一直以来美国都是对中国采取反倾销措施最多的国家，到目前为止，中国出口到美国的产品中，已经分别有50多个种类受到了反倾销指控和调查，其中大部分被征收了不同程度的反倾销税。大部分公司因此被迫退出了美国市场，而想在美国开发市场的公司则不得不面对高额的反倾销税。

乌拉圭回合《反倾销协议》生效以后，美国对国内的反倾销法作了修改，建立了一种“新发货商”的新程序。根据以前的规定，在原始反倾销调查期（original period of investigation）内并未向美国出口被调查产品的生产商、出口商（即新发货商，new shipper）向美国出口被调查产品时，只能按照原始调查终裁确定的“其他税率”来缴纳反倾销税。而根据修改后的规定，新发货商可以获得一个机会，根据其实际出口情况，来确定单独的反倾销税率。

由于我国以前被提起反倾销调查的案件中，有相当一部分是由于没有应诉和在初次应诉中缺乏经验导致了败诉。因此，中国公司可以利用新发货商程序，使得中国被迫退出市场的那些产品可以找到一条避开美国反倾销税阻碍的通道。

一、新发货商复审的一般规定

（一） 申请新发货商复审的条件

美国关于新发货商资格的规定主要是1930年关税法第751节(a)(2)(B)，（美国法典第19卷1675(a)(2)(B)）。该条规定：通常，如果行政当局受到受调查产品的某一出口商或生产商的请求并且能证明，（I）该出口商或生产商在调查期间没有向美国（或者倾销或补贴案件是针对某一竞争地区产业，指未向该地区出口销售有关产品）出口实施反倾销税或者反补贴税的有关产品；且（II）该出口商或生产商与在调查期间向美国（或者倾销或补贴案件是针对某一竞争地区产业，指向该地区出口销售有关产品）出口被调查产品的任一出口商或生产商有关联关系，则行政当局应当根据本款规定，为该出口商或生产商分别确定其倾销幅度或反补贴税率。同时美国反倾销条例（以下简称条例）第351.214(b)节（19CFR, 351.214(b)）规定，申请复审还需要满足生产商或出口商已经向美国出口或者为出口销售了产品的要求。符合这些条件的发货商即可以请求新发货商复审。

（二） 新发货商复审的程序规定

新发货商复审程序较之其他行政复审程序有其优点，首先，新出口商复审调查只审查新出口商复审申请人的倾销幅度，而不涉及国内产业的损害情况；第二，在新出口商复审调查期间，不得对来自新出口商复审申请人的相关进口产品征收反倾销税（主管机关可要求申请人提交保证金）；第三，复审的快捷性，在加速的基础上进行。具体来说有以下规定：

1. 程序的发起

条例第351.214(d)节规定，商务部长在反倾销税令的周年月之后的一个日历月或半周年月之后的一个日历月，可以发起新发货商复审，即商务部每年给予两次启动新发货商复审程序的机会。因此发货商得于任何时候提出申请。实践操作时商务部是否启动程序还受一些其他因素的影响，如：调查经费，人员配置等。这些因素可能导致迟延或取消立案。

2. 担保的要求

一般情况下进口到美国的被调查产品都要在美国海关缴纳现金押金，数额与反倾销税相当。在新发货商复审中，美国反倾销条例第351.214(e)节规定，商务部长指示海关暂停进口产品的清关，同时允许进口商选择以提供保函或其他担保方式代替现金押金，直到复审结束。这是作为新发货商复审应诉人可以行使的一个比较有利的权利，可以用担保的方式先通关。这样的好处是可以降低进口商的进口成本。

3. 复审的期限

新发货商复审的调查方式和程序与普通复审和原始调查基本上相同，都经过立案、通告、发出调查问卷、实地核查、初裁、听证会、终裁的程序。但新发货商调查的时间比较快，通常在立案后180天内做出初裁，初裁后90天内做出终裁。商务部认定案情复杂时，也可以将上述日期分别延至300天和150天。 应诉人可以节省一些时间免于被拖入长时间的诉讼消耗。

二、中国公司在复审中的单独税率

到目前为止，中国公司申请新发货商复审的产品有：2002年非冷冻苹果汁，2002年罐装蘑菇，2003年盒装铅笔，2002年和2003年的蜂蜜，刹车盘的五次复审，2001年的锥形滚珠轴承，2002年的甘氨酸，2001年的石蜡，2000年的腌制蘑菇，2000年的重锻工具，2001年和2002年的硅金属，2001年的高锰酸钾，对小龙虾和大蒜的数次复审。其中中国公司获得零税率的有：锥形滚珠轴承、第五次和第六次刹车盘复审、2000年发起是小龙虾复审、2002年的大蒜复审。从以上这些案例中可以得出一些经验教训供其他公司参考。

根据条例第351.214(b)节规定，新发货商复审的应诉人得到单独税率应当提供以下证明：（1）证明应诉人本身和应诉人的供货商不是在原始调查期间向美国出口商品的公司；（2）证明应诉人与在原始调查期间向美国出口商品的任何出口商或生产商没有关联，包括在调查中没有单独受检查的出口商或生产商；（3）在涉及从非市场经济国家进口时，证明应诉人的出口行为不由中央政府控制。应诉人需要提供的文件有：（1）作为请求的出口商或生产商的商品第一次进口或为消费而从仓库提取的日期，或者，如果出口商或生产商不能确定第一次进口的日期，则提供该出口商或生产商为向美国出口而第一次装运该商品的日期；（2）上述货物及后来装运的货物的数量；以及（3）第一次在美国向非关联的买主销售的日期。从条例的规定可以看出要获得单独税率主要是证明公司的独立地位和实际向美国出口了被调查产品。中国公司在证明这两个问题上，有成功也有失败。

（一）新发货商的独立地位

1. 新发货商同以前受调查的公司没有关联

新发货商要证明自己同以前的公司没有关联以获得独立的地位。美国对关联的定义规定于关税法771(33)节（美国法典第19卷1677(33)），包括：（1）家庭成员之间，包括兄弟姐妹、配偶、直系前辈和后代；（2）某组织或类似组织的官员和董事之间，包括与该组织之间；（3）合伙人之间；（4）雇主与雇员之间；（5）任何直接或间接拥有、控制某组织的5%以上股权或表决权的人之间，包括与该组织之间；（6）两个或两个以上共同控制他人或共同被他人控制的人之间；（7）任何存在控制与被控制关系的人之间。这种定义是传统的公司结构原则，实践中商务部在认定时将定义扩大到其他公司间存在的密切联系，如：特许权、合资合同、债务融资和紧密型供货关系。也还会包括供货关系；在各自股东或有股份关联的公司之间存在的投资联系；透过各自关联公司的高级管理层达到相互投资或控股。

文件证明上，商务部一般会要求提供公司的营业执照、财务证明等材料。2002年对中国高锰酸钾复审案中，中国群星化学有限公司在初裁中已经获得了个别税率，由于起诉方提交了群星公司的营业执照等材料主张群星公司并非新发货商，最终商务部终止了复审，执行原税率。

2. 非市场经济国家应诉人出口行为不由中央政府控制

美国一直以来都认定中国为非市场经济国家，而且这种认定在一段时间内不会改变。在这个前提下，中国公司就要证明出口行为不受中央政府控制。因为如果商务部认定公司出口由中央政府控制，那么应诉人同其他公司将是有关联关系的，也就不再是新发货商。

商务部对公司是否受中央政府控制的判断来自于其判例[1]。具体认定标准将控制分为法律上控制（De Jure Control）和事实上的控制 ( De Facto Control）。法律上的控制与否包括：（1）有没有进出口许可的限制；（2）有没有在法律上对公司控制权分散的规定；（3）有没有其他的政府对公司控制权分散的措施。在事实上的控制与否包括：（1）公司制定出口价格的行为是否独立，是否可以不经政府同意；（2）公司是否可以对销售控制，是否可以处置销售的利润和损失；（3）公司是否可以独立对外谈判并签署合同；（4）公司选择经营管理人员是否独立。商务部规定这样的标准说明商务部更关心的是公司拥有的控制权，而不是公司的性质。即使公司属于当地政府或省级政府，管理人员由省级政府指派，如果能够满足以上条件也可以获得个别税率[2]。在美国对中国刹车盘第五次新发货商审查中商务部即认定中国的乡镇企业即使属于政府，在符合这个标准时也可以适用单独税率。

无疑就中国的现状来说，中国公司都是符合商务部这一标准的，关键在于文件的提供上。同样在刹车盘第五次审查中，北京concord公司即由于未能提供银行关于其账户的证明，而被认定为不能独立处置利润和损失，最终没有被认定不受中央政府控制而失去了适用个别税率的机会，适用了其他税率[3]。实践中中国公司提交的文件通常为我国现行的立法规定如：公司登记管理办法,、对外经贸部关于许可权的规定，和公司与银行的证明。

（二）向非关联方销售的事实

条例351.214(f)(2)节的规定，商务部可以因为复审申请人没有进口及销售给非关联的买主而撤销复审。从另一个方面说，提出新发货商复审申请，申请人必须已在调查期的最后一日前向美国出口，并且要最终获得新出口商地位并适用个别税率还必须要向非关联的买主真实地销售，这种销售也称作善意销售（bona fide sales）。

1. 在调查期内出口

条例351.214(g)规定了调查期：如果复审在周年月后一个月发起，调查期为周年月前的12个月；如果复审在半周年月的后一个月发起，调查期为半周年月前的6个月。只有在上述时间内出口才可以在相应的时间内申请复审。是否在调查期内出口关系到复审程序能不能及时启动，及时的申请可以为申请人节省时间和成本。2001年美国对中国小龙虾新发货商复审中，2家公司江苏coastal食品有限公司，山东huaxiang食品有限公司即因为出口发生在调查期以后而被撤销了复审。而在2002年的大蒜复审中，山东荷泽国际贸易发展有限公司则是因为出口发生在调查期之前也没有进行新发货商复审，而进行了年度复审。

认定出口日期时商务部要求提供的文件主要是发票、提单、保单、报关单等等能够反映被调查产品出仓库、发货或装运的时间，以便确定出口的日期。

2. 善意销售(bona fide sales)

商务部指出：对销售是否善意的确认对于商务部在复审中的分析，尤其在新发货商复审中，是至为重要的。程序的完整性完全依赖于新发货商的交易是否是善意的。实际操作中商务部通常要全面考察交易的过程来判断是否善意。

首先商务部要确定的是销售的买主是否是非关联的，出售给关联的公司将被视为是非善意的销售。2002年的大蒜复审中，山东一品公司将货物转移给美国一品公司并由后者销售给美国国内公司，国内起诉方提出美国国内的公司是作为美国一品公司的居间人而发挥作用的，因此是向关联方的销售而不是善意的。商务部在对各方提交的证据进行认真分析后并没有确认起诉方的主张。一般在这种情况下商务部要综合考虑交易双方的往来关系，交易的价格是否高于一般的价格，交易的货款最终进入的账户等。

其次交易本身的善意也是商务部认定的一个考虑方面。国际贸易法院(CIT)曾指出：如果商务部有证据证明发货商人为地安排了出口计划并人为确定出口价格，则以非善意的销售因由而不认定存在销售行为[4]。同时商务部实践中对此项认定采取不同的标准，拥有较大的自由裁量权。对此 CIT也在一案例[5]中表示商务部在认定交易是不具代表性或被歪曲的非善意销售时可以适用较宽泛的方法。通常商务部会根据不同的案件交易状况综合考察交易涉及到的各种因素。例如，在对中国金属镁反倾销终裁中[6]，商务部考虑的因素有：销售的时间和申请时间的关系，进口价格同世界市场上的价格比较，产品在销售时美国市场的价格。而在罗马尼亚定尺炭素钢板行政复审撤销裁决中，商务部适用了与上述对中国案件不同的标准，考虑了交易时的整体环境、情势，并不局限于欺诈和交易的不规则性的情势来判断非善意销售。2001年1月发起的大蒜复审中，clipper公司最终被撤销复审。本案中商务部主要考虑的是交易的价格，包括大蒜的种类、大小、销售季节等等，这些因素是否造成大蒜价格的提高。最终商务部认定cilpper公司的价格被人为的提高了。另外商务部还认定clipper公司出口时并未确立明确的销售渠道和销货人，进口商实际上是代表了clipper公司的利益，clipper公司在进口后仍保留了货物的控制权，货物在临时的仓库中存放至将要变质才处理。这种交易的无目的性已经表明了交易的非商业性质，虽然clipper公司的销售有进入(entry)的行为，但并不构成善意销售。

三．中国公司在新发货商程序中应注意的问题

中国公司取得新发货商地位有利于市场的重新取得，在此应注意以下几个方面的问题。

（一）及时向美国出口

目前在中国公司申请新发货商复审案件中有相当一部分因为没有出口行为而被撤销，如2001年的小龙虾，2003年的大蒜等。实际上美国法律中对出口的要求并不严格，只要求有一票实际发货到美国。其中没有明确规定被调查产品的实际发货标准必须是在美国海关报关，因此在初次装运后即可提出申请。这样做的好处是可以不必像进口后再申请那样在海关时缴纳现金押金。另外法规中也同样没有提出新出口商复审时所要求的发货数量，只是要求具有商业价值的一票即可。究竟多少个货柜可以达到商业价值也没有明确说明，似乎在以往商务部并没有对至少半个货柜数量的被调查产品的出口销售提出过是否具备商业价值的异议。所以中国公司在准备开发美国市场时，完全可以先行小批量的发货，然后尽早参加复审以节省时间和成本，尽早打开美国市场，在以后的贸易中再增加出口额。

（二）证明出口不受中央政府控制

中国公司一旦被认定为出口受中央政府控制将失去申请个别税率的机会。因此中国公司在应诉时要积极证明这一点。公司所要做的就是积极同商务部合作，提交证明文件。包括我国政府今年来的法律法规中对公司独立地位的规定，公司制定出口价格、签署合同、选择管理人员、帐务独立的证明。实际上只要中国公司按照商务部的要求提供材料和认真填写了调查问卷，商务部已经倾向于认定中国公司的出口行为不受中央政府控制。

（三）正确定位胜诉的税率，不做虚假的销售

中国产品在价格上有毋庸置疑的优势，所以在胜诉标准上不必死盯零税率。在中国已经进行的新发货商申请案：苹果汁、罐装蘑菇、铅笔、蜂蜜、刹车盘、锥形滚珠轴承、甘氨酸、石蜡、铸铁手工工具、硅、高锰酸钾、小龙虾、大蒜等案件中，部分案件中国公司赢得了零税率，如刹车盘、轴承、小龙虾，也有一部分公司赢得了低税率，如2000年的小龙虾案。由于种种原因，以前对中国产品的倾销税都是畸高的，如大蒜367.67％，小龙虾201.63％。这些产品在国内的成本较低，中国公司只要获得了较低的税率也是有利可图的。因此中国公司在申请时不必因为想得到较低的税率而明显地抬高价格，这样作只会造成让商务部有认定销售是非善意销售的机会。并且应诉人越是力争零税率越会造成商务部官员的逆反心理，而容易认定较高的倾销幅度。所以中国公司可以将胜诉的标准适当调整，不需要弄虚作假，导致相反的结果。

（四）善于利用原始调查的经验

新发货商申请时可以通过律师了解原始倾销结果的各种因素，可以对各种因素进行适当的调整，这样获得低税率的因素就可能加大。由此行政当局曾不无抱怨地说，在原始反倾销调查中，反倾销机构和被调查企业花费了大量时间、精力得出的结果，却可能被新发货商用来获得对其有利的结果。因此应诉企业应当对以前的调查充分注意，吸取经验教训。同时应诉企业还可以进行较深入的市场调研和客户开发，选择有利的时间进行诉讼。目前小龙虾、刹车盘、大蒜、蘑菇等案件都相当有借鉴的意义。　　（首发子站：山东菏泽商务之窗）

2006年11月28日